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| 企业托管--托管经营、委托管理 |
企业托管
一、托管经营的含义
托管经营是在企业改制过程中出现的新名词，对此人们的认识有很大的差异。理论上，有人认为托管经营实质是效益较好的企业受行政委托或者与亏损企业商定，利用自身技术和资金优势，在一定时间内代为经营的一种经营方式；也有人认为，企业改制中的托管经营与经济界使用的托管经营的概念不同，是指委托方与受托方通过签订合同，由委托方将其所有的企业或项目交给受托放在一定的时间内进行经营管理，委托方、受托方形成一定的权利义务关系的经营方式；还有人认为，托管经营是指委托方将其主管的中、小国有或者集体所有亏损企业或者效益较差的企业，依据书面协议委托给效益较好的企业在一定时间内代为经营和管理的一种经营方式。
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实践中，托管经营也存在着不同的模式，概括起来有三种。
1．企业产权的托管经营。托管经营以企业产权为标的物，委托方当事人依据一定的法律法规和政策，通过与受托方签订合同，以一定的条件为前提，以一定的代价作为补偿，将企业的全部财产权让渡给受托方处置。企业产权的托管经营实质上是一种非公开市场的企业产权交易。在产权市场，没有得到健全与完善的条件下，这成为产权流通的一种变通方式。
2．国有资产的托管经营。该种托管是指政府授权的国有资产管理部门，以国有资产所有者代表的身份，将国有企业和公司制企业的国有资产通过合同形式委托给受托方当事人。由于所有制性质决定，在这种托管经营中，托管的标的物只能是企业的经营权，而不是企业的财产权。这是一种以短期产出为运作目标的经济行为，受托方当事人只能在合同约定的范围内，通过对托管企业经营机制的转换以及采取其他手段，使国有资产保值和增值。
3．国有企业的托管经营。该种模式是由特定的部门或者机构，将一部分亏损的国有中小企业接管，通过全面的改造，改变原有的企业结构和资产结构，从而实现资源的再配置，受托管方对托管企业是全面的接受，包括企业的全部财产、全部职员和债务。我们认为，严格地讲，托管经营是指企业法人财产权主体（委托人）通过信托协议，将企业资产或者企业法人财产（整体或者部分）的经营权和处分权让渡具有较强经营管理能力，并能够承担相应经营风险的法人（托管人），由托管人对受托资产进行管理和处理，保证企业资产保值增值的一种经营方式。企业托管的实质是在明确企业资产所有者和经营者之间责权利关系中引入符合市场经济规则的信托机制。企业托管实质上源于信托。
企业托管是企业改革实践的产物。1995年4月，海南省第一届人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《海南经济特区企业国有资产条例》中规定：“企业国有资产委托经营”是指国有资产管理部门将公司制企业的国有资产通过合同方式委托给其他企业进行经营，并由受托企业承担保值增值责任。1995年7月，黑龙江体改委《关于国有企业委托经营试点工作的意见》中指出：委托经营是指企业产权所有者通过法律形式将企业经营管理权交由职业性的具有较高经营管理能力并能承担相应经营风险的法人或者自然人有偿经营，以明确企业所有者、经营者和生产者的责、权、利关系，实现经营的价值和企业效益最大化的一种经营方式。
企业托管作为企业重组的一种方式，不同于其他资产经营方式。与企业承包、租赁相比，企业托管的经营特征表现为：企业托管是处置权的让渡行为。而后者是以短期经营利润为条件的企业业务经营权的让渡行为。前者比后者更彻底，符合企业经营的根本性要求。企业托管以企业整体资产的保值增值为目标，较好地形成了企业资产经营的内部利益约束机制，从机制上避免了对企业资产的减损；而承包和租赁制注重短期的经营利润和货币收入，不能从利益机制上促成经营者与企业资产价值的制约关系，致使企业经营行为短期化。企业托管时对企业资产经营权和处分权的让渡，涵盖了企业资产的系统操作内容和全过程，因而是一种长期经济行为。
由于企业托管的各方对企业托管的目的和要求不完全相同，致使企业托管的形式具有多样性，微利或者亏损中小企业一般可以实行整体委托经营。大型的企业可以对其下属的分场或者车间化整为零、分而治之，实行分层委托经营。三是部分委托经营。可以从企业中的生产线、几个生产车间，对其实行委托经营。四是专项委托经营。即对企业中的某项业务，如产品生产、产品销售、产品设计的单个环节实行委托经营。应当说，目前托管经营还具有非常重要的意义。尤其是对于一些投资比较大的企业，经营不善将直接影响到投资人的投资回收，而进行托管则增加了企业转变经营效益的可能。
托管经营具有以下的法律特征：
（一）托管双方当事人是特定的主体
委托方通常是托管企业的所有者，一般指托管企业的开办单位，主管部门和出资者。当托管企业的开办单位与主管部门、出资者不一致时，应当以实际出资者作为托管企业的委托方。以尊重所有权和经营权相分立的原则，防止托管经营进一步走入传统的政企不分的老路。对托管企业为股份制企业或者股份合作制企业时，企业的托管经营属于其经营重大事项，其决定权不归企业经营者所有，必须由股东董事会行使。个体企业和合伙企业的委托人为个人和合伙人。托管方当事人一般为生产经营的经济效益较好的企业，与被托管企业的经营有一定的相似之处。在目前这种情况下，个人成为托管方当事人条件应当严格控制。当然随着经济的发展和经济体制的完善，可以逐渐放宽个人成为托管人的条件。
（二）托管企业具有相对独立性
企业托管之后已经改变了原有的经营方式，在一定程度上企业的财产使用权发生了变化。但是，由于企业并未发生所有权的转移，企业托管与企业兼并不同，企业仍然保留原来的企业的名称和经济性质，也不同于企业租赁，即只保留企业财产所有权，不保留原企业职工和独立核算制度。企业被托管之后，托管方与托管企业发生的经济往来，应属一般的经济关系，使用相应的经济法律、法规来调整。对于托管方当事人超越托管权限，侵犯托管企业的合法权益的行为，委托方有权予以抵制和拒绝。如果托管方当事人已经损害了托管企业经济利益，且该行为不属于托管合同约定的形式的范围，托管企业可以直接提起诉讼要求托管方予以赔偿。
（三）托管合同只是内部合同，只是对托管方和委托方当事人发生相应的法律效力，不具有对抗第三人的法律效力
托管企业的债权债务并不发生转移。根据企业托管经营的前后，可以分为托管前的债权债务和托管后的债权债务。因企业的托管，不涉及到要办理工商登记手续，因而对托管企业的债权人来讲无法发生公示效力。对于托管前的债务，债权人当然仍只能向托管企业进行追偿。同样对于托管前的债权，托管前的债权托管企业仍可以向债务人进行追偿。尽管委托方已经将托管企业的财产交给托管方当事人进行经营，由于托管人经营不善可能客观上损害了债权人权益，债权人也不得向托管方直接追偿，而只能将委托方当事人列为诉讼主体，在其交付受委托方处置的资产范围内承担责任。同时对于在托管期间内发生的债务，债权人仍只能向托管企业进行追偿。纵然托管方当事人在托管的过程中可能引起托管行为而获得收益，债权人也不得以此为由将托管方作为债务清偿的主体。托管方与委托方当事人之间只是一种委托的法律关系，一般情况下托管方当事人不承担连带责任。
二、托管经营中的法律关系
托管经营在托管方与受托方当事人之间形成托管的法律关系，委托方和托管方以及托管企业都以此享有一定的权利和义务。
（一）委托方的权利和义务。委托方主要享有以下权利：
（1）托管行为的决定权和签约权。委托方有权选择受托方，有权决定是否签订托管协议。
（2）按照合同的约定收取托管经营收益。这是托管经营中委托方享有的一项主要权利。由于托管经营通常是有偿托管，受托方基于其托管行为享有获得报酬的权利，委托方当然也应当有权对被托管企业的经济收益进行再分配。因为托管经营并没有改变企业的所有权主体。
（3）对受托方的经营状况进行考察。托管方有权对受托方对被托管企业的经营状况进行考察，以保证被托管企业被正当经营。
（4）在受托方提供担保的情况下，委托方当事人可以对抵押物的权属等问题进行核查。
（5）当受托方未能按照合同的约定完成托管任务时，委托方可以处分受托方提供的担保物或者要求受托方给与赔偿。
委托方的义务主要有以下几种：
（1）按照合同的约定向受托管方支付报酬。当受托方按照合同的约定完成托管任务时，受托方有权获得报酬。
（2）指示的义务。托管行为通常需要委托方当事人给与受托方当事人明确的指示，当受托方当事人要求委托方给与指示时，委托方应当及时进行指示，否则因此而给被托管企业造成的损失，不得要求受托方赔偿。
（3）配合受托方当事人进行托管经营的义务。委托方当事人应当及时地向受托方提供有关的资料等，不得随意非法干预受托方的经营。
（二）受托方的权利和义务。受托方在托管经营中享有以下权利：
（1）使用、支配被托管企业的资产。由于受托方在托管法律关系中是托管企业财产的实际占有者，根据托管合同的本质，受托方有权对企业财产进行使用和支配，当然，这种使用和支配应当以保证托管企业的正当经营为目的。
（2）决定被托管企业的一些基本经营政策、方针。受托方可以根据实际需要，自行决定被托管企业的机构设置，按照国家有关政策规定自行决定被托管企业的劳动用工制度、工资奖金制度；自行决定和实施企业的生产经营和管理。
（3）获得报酬的权利。
受托方的义务主要有以下几方面：
（1）保管被托管企业财产的安全，保障被托管企业的合法权益不受侵犯。由于被托管企业实际上被受托管人占有和支配，自然应当由受托管人承担保管义务。受托方未尽合理注意义务而给被托管企业财产造成损失的，受托方当事人应当负赔偿责任。
（2）积极完成托管任务的义务。这是受托方的基本义务。受托方应当根据合同的约定和诚实信用的原则对托管企业进行托管经营，不得实施有损于被托管企业的行为。受托方应当按时向委托方提供被托管企业的资产负债表、损益表、收益分配表、财务状况变动表等报表，年终决算表应当经过会计师事务所审核验证。
（三）被托管企业的权利和义务。被托管企业在托管法律关系中并不是完全的客体，托管企业也可以享有一些权利和承担一定的义务。被托管企业的权利主要有：
（1）企业职工依然享有法律规定和劳动合同约定的权利，例如劳动报酬、养老保险以其他社会保障权利。谷逸人力资源个人门户5`u+a a,z2r
（2）可以要求受托方说明企业发展和产品结构调整等方面的重大决策内容。当然被托管的企业也要承担一定的义务。
三、托管经营中的问题
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（一）托管经营的积极效应
作为企业改革的一种形式，受自身适用范围和条件的限制，托管经营虽然没有象兼并、收购那样在实践中得到迅速的推广，但是，企业托管还是产生了一些积极的影响。
1.企业托管盘活了存量资本，为部分危困企业解决了困难。实行托管的企业，大多数都是实行股份制改造无聚资，“租、卖、兼”无吸引力，破产倒闭无承受力的“三无”企业。受托方接管后，在盘活存量资本上大做文章，采取增加投入、检修设备、技术改造、狠抓产品质量、积极拓宽市场渠道等措施，使大部分低效资产和限制设备得到了利用。
2.转换了企业的经营机制，扩大了企业的自主经营权，提高了企业的管理水平。企业托管通过合同关系界定了企业所有者和企业经营者的权利、义务关系，为实现政企分开、政资分开和两权分离创造了条件。托管经营与承包经营的一个非常重要的区别就是，托管经营克服了承包经营在两权分离上的局限性。承包经营的经营者的企业内部选择或者行业内部选择，多限于经营者个人，经营风险承担能力弱。而托管经营面向广阔的市场，由市场来完成对委托双方的选择，具有广阔的选择空间。企业托管实行与承包经营完全不同的经营机制，避免了承包经营的短期行为和事实上的包赢不包亏，由国家承担无限责任的弊端。承包经营以一定的经营利润为指标，不能从利益上促成经营者收入与企业资产增值的联动效应，导致承包者的短期行为。
3.扩大了融资渠道，缓解了企业资金紧张的矛盾。有利于企业逐步向兼并过渡。在企业重组的过程中，有相当一部分优势企业需要增加投入，扩大生产规模，提高市场竞争力，但由于缺乏资金，无论是增量投入还是存量调整，都受到很大限制，而实行托管经营，由优势企业对困难企业采取一些“扶贫济困”的措施进行帮带，当推进成熟时，即可实施兼并。这样做的好处是，受托企业可以在不增加或者少增加投入的情况下，以最低的成本获得被托企业的厂房或者设备，实现资产的流动和重组。
（二）托管经营中的问题
实践中，由于法律法规不健全，托管经验不足，以及长期的旧体制遗留因素的影响，企业托管中也存在着一些问题。
1.委托主体不明确。国有企业的主体应当是被托管国有企业的委托主体，如果国有企业产权主体模糊或者虚置，则必然造成托管过程中委托主体的不明确。以目前的实际情况来看，各级政府、主管部门、金融部门、国有资产管理部门以及大型企业都可能是委托主体，但有时又缺乏严格的法律依据，常常出现多头负责又无人最终负责的现象。
2.国有资产管理部门在企业托管过程中没有发挥应有的作用。托管经营设计经营权转让，实质上是一种国有产权变动行为，作为国有资产专门管理部门，对托管企业的行业性质，企业规模，受托方的托管资格，国有资产的产权变更登记，企业兼并的审批，资产评估以及对受托、被托企业的监管等都应当有明确的规定。
3.托管合同不够规范。托管行为是一种新型的法律行为，依照合同法的规定很难完全明确合同双方当事人的权利和义务。要求当事人根据具体的情况约定双方的权利义务，以免由于托管纠纷而影响托管经营的实际效益。
（三）托管经营中的法律问题
托管经营的发展方向当然应当纳入法制的轨道，只有纳入法制的轨道才能保证充分发挥托管经营在企业改制中的作用，防止改制中出现不合理的现象。在实践中，托管经营基本上涉及两个方面的法律问题：一是托管方、受托方和托管企业内部的法律关系，这类法律主要围绕双方当事人的利益纷争而发生；二是托管企业和第三人之间发生法律关系，这类法律关系主要是因托管企业与第三人之间进行民事交易而发生。
1．在托管经营中最经常发生的是托管方与委托方之间的法律纠纷。托管方与委托方当事人之间的纠纷首先涉及到的是托管合同纠纷。托管合同纠纷就是指当事人双方在合同签订或者履行过程中，由于某一方当事人过错而发生的纠纷。由于托管经营关系在本质上是一种委托关系，因此，在托管经营合同发生纠纷后，首先应当根据《合同法》和《民法通则》的有关代理规定和相应的法律规定来审查合同的法律效力。同时，在处理这类纠纷时，首先应当遵循当事人意思自治的原则。由于目前我国的托管法律规范还不健全，托管过程政府的参与比较多。这样就导致合同中经常会出现在一定程度上反映当事人双方意思，又在一定程度上反映国家意思的现象。在解决托管纠纷时应当首先尊重当事人的意思自由。在不违反法律强制性规定的情况下，只要委托方和受托方当事人签订的合同不违反意思自治的原则，就应当认定为有效。法院应当以合同约定为准审理案件。当然托管合同双方当事人应当具备相应的缔约能力。托管方应当具备其特定的主体资格，否则托管经营关系虽然已经成立，也应认定期为无效。但是如果委托方与托管方虽然签订了托管合同，但是由于迫于政府部门的压力，合同内容没有真正反映当事人的意思，造成显失公平的，应当认定合同无效。即使已经形成了事实上的托管关系，一旦一方当事人提出终止履行合同法院也应当予以支持。
其次，在合同签订和履行过程中应当遵循诚实信用原则。由于托管经营法律不健全，使得该项原则更显得尤其重要。在合同订立过程中，托管方与委托方应当向对方真实无误地反映情况，并履行告知义务。委托方有义务全面真实客观地向托管方反映托管企业的情况，不允许提供虚假材料。当然托管经营过程中，托管方应当将托管企业的有关情况真实告知委托方，特别是对于一些意外情况和双约定不明的情况，托管方应主动与委托方协商解决。对于托管方借机损害委托方和托管企业的行为，不履行告知义务的，法院应当认定托管方的行为超越权力范围而无效，并要求其承担相应的责任。对与托管期间，托管方随意利用其工作便利，致使托管企业受到经济损失，受托方应为此承担相应的赔偿责任。如果在托管关系终止后，托管企业遭受经济损失的，可以由委托方向托管方进行追偿。托管经营关系中之后，委托方和托管方也必须共同委托审计部门对托管企业进行审计评估，以此作为委托方与托管方结算经济利益的依据，并办妥托管企业经营管理的交接手续。
第三，托管经营合同应当遵循等价有偿的原则。前文已经提到，我国目前的托管经营是政府干预的程度还比较深，这样就常常导致合同缺少相应的对价，通常是损害受托方当事人的利益。这造成了受托方的抵触情绪，也不符合责权利统一的原则，产生显失公平。在处理因此种原因而发生的纠纷时，可以根据民法通则中的等价有偿原则，对于经营管理企业较好的受托方可以根据托管企业托管前后经济效益的对比，根据受托方创造出的劳动成果，给受托方相应的经济回报。
如果托管经营期间，托管人无视委托人的合法权益，违法经营，损害被拖托管企业的合法权益，或者托管人抽逃资金、违反合同约定处分财产，致使被托管企业丧失清偿能力，损害委托人的合法利益的，委托人有权请求解除合同。
2．托管企业与第三人之间发生的法律关系。托管企业在经营过程中自然会与第三人——即债权人、债务人——发生一定的法律关系，严格来说，这种法律关系不属于托管经营法律关系，而是单纯的民事法律关系，但是由于托管经营这种特殊的经营方式，使得托管企业与第三人之间发生的法律关系势必与托管法律关系发生联系。
在托管企业与第三人之间进行民事交易的过程中，最容易发生的纠纷是关于债务的纠纷。这主要是由于人们对托管经营的性质的认识上存在着误解。对于托管企业的债务首先应当根据法律关于委托关系的规定来判断。在托管经营过程中，受托方虽然实际上是企业的经营人，但是受托方是以被托管企业的名义与第三人进行民事交往的，其地位相当于托管人手臂的延伸，因此托管经营的后果应当由被委托人承担，即由被托管企业承担，这才符合委托关系的实质。
对于被托管企业在托管之前的债务发生的纠纷，首先应当审查托管经营合同是否有效。托管合同有效的，当事人在合同中未约定债务承担方式，或者约定不明确的，一般认为应当由被托管企业承担债务。如果当事人双方在合同中约定了债务的承担方式，此约定也只具有对内效力，不对外发生法律效力，即依然由被托管企业承担债务，在托管企业对第三人承担债务后，再由托管人向委托人进行补偿。如果托管合同无效，一般由被托管企业自行承担债务，但是，托管人或者委托人对合同无效负有过错，而且造成托管企业清偿能力下降的，过错方应当承担相应的责任。
在处理这类纠纷的过程中，一般应当加将被托管企业列为被告，如果托管人或者委托方应当承担责任的，一般应当列为第三人，对被托管企业负责。
对于托管过程中发生的与第三人之间的债务纠纷，其处理的原则与上述方式基本相同。其理由除了上述的代理原因外，还有下面的理由。因为在托管经营期间，被托管企业依然具有独立的民事主体资格，能够独立享有民事权利和承担民事责任，托管经营合同只改变了企业经营的主体，而没有改变企业的性质，没有改变企业的独立地位。因此，对于托管经营期间的债务依然应当有被托管企业自行承担。如果当事人双方在托管合同中对托管期间的债务承担作出了规定，仍然不改变被托管企业债务的承担方式，只不过如果合同约定由受托人承担企业债务时，被托管企业在承担债务后可以向受托人追偿。
目前现实生活中经常发生托管财产被托管方无偿处置，或者委托方与托管方当事人恶意串通，将托管企业的财产随意转让给托管方，客观上损害了债权人利益。对此，必须严格加以限制和规范。对于企业托管期间，托管人违法经营，损害被托管企业的合法权益或者托管人抽逃资金，违反合同约定处分财产，致使被托管企业丧失清偿债务的能力，委托人要求解除合同以及索赔经济损失的，人民法院应当予以支持。
对于委托人与托管人恶意串通，借企业托管经营之际，故意损害国家利益以及个人利益的，人民法院应当如何处理该种情况值得探讨。根据民法通则和合同法的有关规定，委托人与受托人恶意串通损害第三人利益的，应当承担连带赔偿责任，也就是说，托管方与委托方应当对因此而发生的债务共同承担责任，债权人有权要求人和一方赔偿其全部的损失。也有人认为，对于这种情况应当认定托管合同无效，对第三人因此而遭受的损失由托管人和委托人承担连带赔偿责任。
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| [本贴被作者本人于2007/6/18 11:48:48编辑过] |
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